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Fideicomiso | Rodolfo Martín Barbieri
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Definición: El art. 1º de la ley 24.441 lo pinpoint así: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.” II. Antecedentes en el Derecho comparado y nacional: El término fiduciario proviene del latín “fiducia” que se traduce como “confianza”; y fideicomiso significa en latín fe y confiado. En Roma se introdujo la figura principalmente con dos objetos: primero, facilitar la testamentifacción buscando un medio de que dispusiesen de sus bienes los peregrinos, o quienes por otras causas no pudiesen hacer el testamento romano; segundo, hacer llegar las herencias a las personas incapacitadas por ley para ser herederas, pero que merecían ser remuneradas por los servicios que habían prestado a los testadores. En el Derecho romano luego se utilizó con la finalidad de garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que debía serle restituída al hacerle efectivo el pago; o la entrega en propiedad de la cosa a un “amico” en interés del fiduciante. La fiducia daba al fiduciario la custodia o administración, pero frente a los terceros‚ él era el propietario del bien, “permaneciendo oculta la convención que limitaba sus atribuciones”. Entonces había tres aspectos distintos: el fideicomiso sucesorio, la fiducia de garantía y el encargo de confianza. Respecto del fideicomiso sucesorio, cabe destacar que en nuestro derecho está prohibida la sustitución fideicomisaria (Arts. 3723, 3730, 3274, 2664 y concs. C. Civil) que utilizaban los romanos, y que consiste en donar los bienes a una persona que debe conservarlos toda su vida para luego trasmitirlos a su muerte a una segunda persona designada por el instituyente. En el Derecho inglés el trust es el derecho de dominio de bienes muebles e inmuebles que una persona tiene en favor de otras. Mediante el trust una persona denominada settlor, confía la propiedad a otro, trustee, para que se encargue de ella en beneficio de otra persona beneficiary. El trustee tiene el tenancy y la administración de la propiedad y entrega las ganancias que produce la misma al beneficiario. A diferencia de lo que sucedía en el Derecho Romano, el trust es una institución del derecho de propiedad y no de los contratos o sucesiones; y surgen acá dos tipos de propiedad: el propietario legal (trustee) y el propietario en equidad (beneficiary). Porque el propietario de los bienes transfiere al fiduciario la titularidad legal, manteniendo la propiedad equitativa. En Estados Unidos el trust surgió del modelo inglés, pero se amplió notablemente. Así, llega la figura a México, quien en forma vanguardista remodela la figura para adaptarla al Derecho latinoamericano. No se incorporó el trust porque no se admite la doble propiedad (legal y de equidad); ni se adoptó la fiducia “a secas” porque era muy riesgoso e improbable que alguien se basara sólo en la confianza de otro. Se arriba a una figura intermedia: el fideicomiso, definido como un mandato irrevocable donde se transmiten determinados bienes a una persona llamada fiduciario para que disponga de ellos conforme le ordena el que los transmite, llamado fiduciante, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario. Se transmite el dominio con wiring en la confianza, pero se atenúa el riesgo mediante obligaciones convencionales y legales a cargo del fiduciario. El derecho real de dominio puede ser perfecto o pleno, o imperfecto o menos pleno (art. 2507 Digesto Civil). En el Derecho argentino, el Código Civil en su redacción original pinpoint al fideicomiso en el Libro III (De los Derechos Reales), Título VII, al tratar sobre el dominio imperfecto, en el art. 2662 que decía: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.” Existen tres casos de dominio imperfecto: a) dominio fiduciario; b) dominio revocable (donación con cargo, pacto de retroventa, etc); c) dominio gravado con uno o más derechos reales constituídos a favor de terceros (dominio desmembrado), comprensivo de todos los derechos reales sobre cosa ajena. En los primeros dos supuestos se encuentra afectado el carácter perpetuo del dominio, en el restante su carácter absoluto. La figura del fideicomiso no tuvo interés práctico, hubo varios proyectos de regulación desde el año 1969, hasta que finalmente se dicta la ley 24.441, que siendo destinada al financiamiento de la vivienda, regula el fideicomiso como un instrumento para ese propósito. En su very redacción el art. 2662 del Código Civil dice: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituído por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.” III. Elementos del Fideicomiso: El Dr. Mosset Iturraspe señala que los elementos de los negocios fiduciarios son: a) La confianza entre fiduciante y fiduciario; b) El doble juego de relaciones: real y obligacional; c) La legitimación del fiduciario para contratar respecto del bien fideicomitido. De esta definición de elementos se desprende que hay un aspecto interno que vincula al fiduciante y al fiduciario, que presenta a su vez un aspecto obligacional y otro real. El fiduciante transmite la propiedad de un bien al fiduciario (derecho real) y celebra un contrato con obligaciones que el fiduciario deber cumplir (derecho personal). El contrato obedecerá a una causa de garantía, custodia, administración o inversión. Externamente, el fiduciario es propietario de la cosa transmitida; los terceros no pueden invocar el pacto causal que media entre el enajenante y el titular fiduciario, ya que el acuerdo de fiducia no sirve para quebrantar la posición en las relaciones externas. Hay una unidad y equilibrio entre todos los elementos, porque la transmisión del derecho real, basada en la confianza, es limitada por las obligaciones que se pactan en el contrato, en una extensión delimitada por la causa del contrato. O dicho de otro modo, externamente se da la titularidad al fiduciario; internamente se la limita por contrato que le confiere al fiduciario un encargo para el cuidado de bienes ajenos; en el primer momento hay una confianza; en el segundo una seguridad contra el riesgo que importa esa confianza. Dentro del género dominio imperfecto tenemos al fideicomiso. Que está sometido a plazo o condición y que puede tener su fuente en un contrato o en un testamento. En nuestro Derecho, no es un trust, porque no admite una doble propiedad legal y de equidad; no es un contrato fiduciario como el romano, porque no se basa sólo en la confianza, intenta disminuir los riesgos que ésta genera con obligaciones legales y convencionales a cargo del fiduciario. Tiene los siguientes elementos típicos: 1. Una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso. 2. Una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario. 3. La obligación de transmitir al fiduciario el dominio de los bienes sujeto a plazo o condición. 4. Un bien o una pluralidad de ellos (aunque el fideicomiso argentino es singular, constituido sobre bienes determinados y no sobre la generalidad del patrimonio), individualizados a la fecha de celebración, sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede ser determinable, haciéndose constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes, o bien estableciéndose un procedimiento para la incorporación de otros bienes. 5. Un beneficiario de las ganancias que surgen de la administración del fideicomiso. 6. Una obligación a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del cumplimiento de una condición o un plazo. 7. Un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario. 8. Un plazo máximo de duración del contrato de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. El art. 4º de la ley 24.441 establece: “El contrato también deber contener: a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes; b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad; d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.” Son asimismo elementos esenciales: 1. El consentimiento. 2. El objeto (art. 1º y 4º ley 24.441). 3. Precio. 4. Plazo. 5. Causa (garantía, custodia, administración, inversión, testamentaria). IV. Finalidad: La finalidad típica del contrato de fideicomiso es la transmisión de una propiedad fiduciaria, que se caracteriza por constituir una excepción a la regla de la transmisión dominial definitiva, ya que, luego del cumplimiento de un plazo o condición, el comprador debe transmitirla nuevamente. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (art. 14 ley 24.441). Y el fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso; no pudiendo hacerlo cuando esos fines no lo permiten (art. 17 ley citada). En la actualidad se aplica la figura como forma de garantizar la reorganización y el saneamiento de empresas por un club de bancos, a quien se transfiere la propiedad fiduciaria de la empresa; y también la entrega del dominio fiduciario de un terreno a una empresa constructora o entidad crediticia, que luego entregaría una o más unidades al antiguo dueño del suelo en forma de pago, comercializando las restantes con terceros. Se da también en reemplazo de la antigua figura de “consorcio de propietarios” para efectuar la construcción y adjudicación de unidades en edificios de propiedad horizontal. Desde el punto de vista tributario e impositivo la separación de patrimonios constituye un beneficio económico, y la seguridad de la intangibilidad de la cosa frente a las situaciones personales que presenten los patrimonios de fiduciante y fiduciario, una ventaja para ambas partes y terceros. Puede combinarse esta figura con el leasing inmobiliario. Pensemos que una entidad financiera de crédito puede tener interés en asegurar su inversión utilizando el desplazamiento fiduciario y el tenancy de la inversión y el rescate del capital. se aseguraría su inversión en la construcción de viviendas por medio de la titularidad fiduciaria, como instrumento de garantía indirecta. Los futuros adquirentes de las unidades, pendiente la construcción a cargo de otra empresa, celebrarían contratos de leasing con la entidad financiera y, a su vez, revestirían el carácter de fideicomisarios. V. Caracteres: a) Es absoluto: la existencia en el título constitutivo de modalidades resolutorias -condición o plazo- no lo privan de dicho carácter, pues pendiente su cumplimiento el titular del dominio fiduciario goza, en principio, de las mismas atribuciones que le corresponden al titular del dominio pleno. La única salvedad es que sus facultades se hallan limitadas temporalmente, pero mientras dure su derecho éstas le son inherentes. b) Es exclusivo: Porque no sería posible la coexistencia de dos derechos de dominio sobre una misma cosa y al mismo tiempo, lo contrario sería condominio (art. 2508 del Código Civil) Es esta una característica del derecho real de dominio a diferencia de los derechos personales. “Es imposible que lo que me pertenece en su totalidad pertenezca al mismo tiempo a otro, pero es posible que la misma cosa que me es debida, sea debida también a otro”. c) Temporario: Porque no está sujeto a durar indefinidamente; su duración está subordinada al cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo resolutorio. d) Bilateral: Las partes de este contrato son el fiduciante y el fiduciario; el beneficiario y el fideicomisario son terceros legitimados activos de beneficios con wiring en el contrato únicamente. e) Consensual: El contrato se perfecciona con el consentimiento; lo que es distinto de la transmisión dominial fiduciaria que requiere el cumplimiento de otros requisitos. f) Oneroso: La transmisión fiduciaria no puede ser calificada de onerosa, ya que el fiduciante no recibe contraprestación correspectiva por los bienes transmitidos. En cambio para el fiduciario el negocio es oneroso si se pacta una retribución por la gestión que realiza. VI. Sujetos: A) Fiduciante: Es parte en el contrato de fideicomiso y es quien transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, debiendo tener capacidad para disponer de los mismos; es quien instruye al fiduciario sobre el cometido que deber cumplir. B) Fideicomitente: Constituye el fideicomiso como derecho real de dominio y puede ser parte en la relación jurídica como fiduciante. C) Fiduciario: Es parte en el contrato, siendo quien recibe la titularidad del bien obligándose a administrarlo y luego transmitirlo; es quien resulta depositario de la confianza, siendo, en la mayoría de los casos, un profesional experto. Se encarga de la administración de los bienes y como tal se asimila a un mandatario, con obligaciones de cumplir con las instrucciones recibidas y las correspondientes a un estándar profesional El art. 5º de la ley 24.441 lo pinpoint así: “El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir.” La ley prohibe el intercambio de roles, para evitar fraudes; no pudiendo el fiduciario ser beneficiario o fideicomisario, salvo el fideicomiso en garantía. El fiduciario podrá o no aceptar el cargo, pero el mismo luego de aceptado deviene irrenunciable, salvo cláusula en contrario expresa (art. 9º ley citada). D) Beneficiario: No es parte en el contrato, sino beneficiario de la estipulación que se realiza a su favor. La ley 24.441 en su art. 2º establece: “El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona fíica o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante. El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte salvo disposición en contrario del fiduciante.” El beneficiario debe ser identificado en el contrato, ya que es un requisito esencial, pudiendo ser determinado o determinable. Puede designarse a una persona física o jurídica, existente o de existencia futura, siempre que se fijen los datos que permitan su individualización. El beneficiario puede coincidir con otros sujetos: puede ser designado el fiduciante y el fideicomisario. Puede haber pluralidad de beneficiarios, si uno no acepta, muere o no llega a existir; siendo plural, acrecen los otros o lo sustituyen según lo establecido. Si nadie acepta o es singular, se adjudica al fideicomisario. Si el fideicomisario renuncia o no acepta, se adjudica al fiduciante. El derecho del beneficiario es creditorio, transmisible entre vivos o por causa de muerte, y susceptible de ejecución forzada. El beneficiario puede reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe. E) Fideicomisario: No es parte sino el destinatario natural de los bienes fideicomitidos y un beneficiario eventual en el caso de que ningún beneficiario aceptare. Puede ser beneficiario o fiduciante. Persona física o jurídica, singular o plural. Puede reclamar el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe. VII. Forma: El art. 4º de la ley establece que el contrato deber contener determinadas indicaciones en lo que concierne a los bienes, duración, derechos y obligaciones de las partes; de donde se deduce que la forma debe ser escrita. Además, hay que cumplir con los requisitos formales correspondientes a la naturaleza de los bienes transmitidos (art. 12). Así, si se trata de inmuebles, el contrato deberá ser otorgado por escritura pública (art. 1184 C. Civ.), mientras que si el objeto lo constituyen créditos, bastará con el documento escrito (art. 1454 Cód. citado). Y también, cuando se trate de cosas registrables, se debe inscribir la transmisión fiduciaria en el registro correspondiente a nombre del fiduciario a los efectos de su oponibilidad a los terceros interesados de buena fe. VIII. Efectos entre las partes: 1. El fiduciario – obligaciones: A) Obligación de diligencia y transmisión dominial. B) Deberes de información y obligación de rendir cuentas. C) Deber de cuidado (aseguramiento). La ley establece que no se puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo de él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. Derechos: A) Retribución y reembolso de gastos. B) Adquisición de frutos y productos. C) Disponer y gravar bienes. D) Legitimación para la protección de los bienes. 2. El fiduciante – obligaciones: A) Entrega de los bienes. Derechos: A) Exigir la rendición de cuentas por parte del fiduciario. B) Accionar rates el incumplimiento del fiduciario. C) Opinar y ser escuchado en el caso de imposibilidad de cumplir con el destino de los bienes, o de problemas relativos al objetivo propuesto. D) Exigir la transmisión de los bienes al fideicomisario. E) Designar fideicomisarios sustitutos. IX. Efectos frente a terceros: 1. La inscripción registral: comienzo y duración de la oponibilidad: El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto entre las partes desde su constitución, y frente a terceros desde que se cumplan las formalidades y recaudos de publicidad exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos. Si son bienes registrables los efectos comienzan desde su inscripción en el registro; si son créditos desde su notificación al deudor; si son títulos valores nominativos o a la orden, desde el momento en que se cumplan los requisitos de transmisión que correspondan a su naturaleza; si son bienes muebles no registrables, basta con la tradición, siendo inoponible la transmisión respecto de terceros de buena fe. 2. Acreedores frente al patrimonio fiduciario: Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario o del fiduciante (salvo fraude). Mientras que a los acreedores del beneficiario o fideicomisario les asiste la subrogación de su deudor (art. 15 ley 24.441). 3. Responsabilidad por daños: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.” (art. 14) X. Modificaciones subjetivas: cese y sustitución del fiduciario La cesación del fiduciario no produce la extinción del fideicomiso, sino la sustitución del fiduciario por otro. La ley 24.441 en el art. 9º dispone las causas de cesación del fiduciario: “El fiduciario cesará como tal por: a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante; b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física; c) Por disolución si fuere una persona jurídica; d) Por quiebra o liquidación; e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.” La remoción no tiene efecto retroactivo, sino simplemente futuro. Y se efectúa por el fiduciante o por el beneficiario con citación del fiduciante. La primer causa de remoción es el incumplimiento de sus obligaciones, lo que es lógico porque funciona de modo análogo a la resolución por incumplimiento en los contratos. Pero la resolución supone la extinción del contrato por virtud de un hecho posterior a la celebración, que a veces es imputable a la otra parte (incumplimiento) o que puede ser extraño a la voluntad de ambas (condición resolutoria). Puede operar ipso iure (condición resolutoria) o requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada en ella. La resolución deja sin efecto el contrato retroactivamente (la remoción nó), su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. Son causas de resolución el pacto comisorio y la seña. La revocación tampoco es una figura análoga porque implica un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto una liberalidad. Exige en materia contractual una causa jurídica que la justifique. No opera ipso iure es necesario para el revocante fundar su revocación. Deja sin efecto el contrato retroactivamente. Respecto de terceros, a veces quedan a cubierto de la revocación; y en otras oportunidades nó. La segunda causal que cita el art. 9º es la muerte o incapacidad; esta última debe ser judicialmente declarada tratándose de una persona de existencia visible. Si el fiduciario muere no lo continúan sus herederos en la propiedad de este patrimonio especial, es decir que su derecho no se transmite mortis causa. La tercer causa es la disolución si se trata de una persona jurídica; en efecto, la disolución conducirá a la imposibilidad de cumplir y justifica que se haga cesar al fiduciario. Habrá que considerar si la disolución es real o virtual; porque si la persona jurídica se fusionó o fue absorbida, no hay una verdadera disolución; y en tal caso se apreciará si puede o nó continuar en su carácter de fiduciario. La quiebra o liquidación personal del fiduciario, la de su patrimonio común, ajeno al patrimonio especial; implica insolvencia y se frustra así la confianza depositada en el fiduciario justificándose su cesación, por la sola declaración. La renuncia, es el último de los supuestos; si en el contrato se autorizó expresamente la facultad de renunciar únicamente. Tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto. Los efectos que trae aparejada la cesación del fiduciario, están tratados en el art. 10º de la ley: “Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.” XI. Extinción: La enumeración del art. 25º de la ley 24.441, no es taxativa; y dispone: “El fideicomiso se extinguirá por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal; b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo; c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.” A estas causales deberían agregarse las previstas en el testamento cuando el fideicomiso es testamentario. El inc. a del art. 25º da entender que puede haber extinción del fideicomiso si no habiéndose aún cumplido la condición, se agota el plazo máximo legal. Respecto de la figura de revocación, se estableció supra que la misma deja sin efecto el contrato retroactivamente; por ello fue necesario establecer expresamente en este inciso que solo podrá el fiduciante revocar si se reservó esta facultad, y sin efecto retroactivo. Los efectos de la extinción son tratados en el art. 26º de la ley: “Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.” Pero si se dispusiera de todos los bienes y no queda nada que transmitir, deberá apreciarse si esta circunstancia deriva del cumplimiento correcto del contrato, o bien si es la expresión de su incumplimiento; porque de ser así, y si la inejecución resultara de la culpa de alguna de las partes, la obligación se resolverá en daños y perjuicios. La ley también contempla la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para afrontar las obligaciones contraídas en virtud de la ejecución del fideicomiso. La insuficiencia es una relación económica que se establece entre el patrimonio fideicomitido y las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso; por lo tanto es un concepto más restringido que la cesación de pagos que relaciona al patrimonio con todas las deudas y no sólo con una clase de ellas. En virtud de esta restricción legal no cuentan las obligaciones que no pesan sobre el patrimonio de afectación, sino sobre el patrimonio del fiduciario o del fiduciante, ni tampoco se tienen en cuenta otras obligaciones, cuyos legitimados activos pueden ser el beneficiario o sus acreedores, pero por obligaciones que no han sido creadas para el funcionamiento del fideicomiso. Debe distinguirse la insuficiencia temporaria de la definitiva. La primera cesa; podría darse por los ahogos financieros pero no económicos, malas cosechas, etc. Acá no procede la liquidación, ya que es bien clara la norma al señalar que se deben solicitar recursos al fiduciante y al fiduciario para sortear las insuficiencias temporarias. Las causales previstas en el art. 9º de la ley deben entenderse como causas de extinción relativa del dominio fiduciario, porque no extinguen dicho dominio de manera absoluta; el dominio continúa, en las mismas condiciones, pero en cabeza de otro fiduciario sustituto (art. 10), el que es designado conforme lo previsto por las partes en el contrato, o en su defecto, por el juez (art. 19). Frente a esta extinción relativa, existe la extinción absoluta del dominio fiduciario, que obedece a distintas causales: a) Destrucción total de la cosa. El art. 2604 del Código Civil enumera entre las causas de extinción absoluta del dominio (pleno) “la destrucción o consumo total de las cosa”. En lo atinente al dominio fiduciario se debe excluir como medio de extinción al “consumo de la cosa”, porque no pueden ser objeto las cosas consumibles. Pero sí resulta aplicable la “destrucción total de la cosa”, porque como el objeto de esta clase de derecho real está configurado por cosas, en el sentido del art. 2311 del Código, es lógico que su desaparición total determine su extinción. El art. 2604 exige que la destrucción de la cosa sea total, porque de no ser así el dominio continuaría sobre sus restos, si los hubiese. Debemos incluir en el caso de extinción a la “muerte”. Porque si la cosa fuere animada (art. 2451), como por ejemplo un caballo o una vaca, en este caso continuaría la propiedad fiduciaria sobre el cuero del animal, o sobre los que fuesen sus restos. Pero será imprescindible para que los animales pueden ser objeto de dominio fiduciario que se los hubiese enajenando individualmente, no como parte de una universalidad de hecho, porque sólo pueden ser objeto de los derechos reales las cosas individualmente determinadas. En el caso de los inmuebles, si éstos estaban edificados y las construcciones quedan destruidas, el dominio fiduciario continúa sobre el suelo y sobre los materiales que subsistan. En todos los casos de pérdida o deterioro de la cosa, la responsabilidad del fiduciario se regirá por lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños (art. 1371, inc. 2), cuyas normas distinguen según si la pérdida o deterioro ocurrió sin o por culpa del deudor (arts. 584 a 587). b) Colocación de la cosa fuera del comercio. Este modo de extinción, también previsto en el art. 2604 antes citado, se aplica también al dominio fiduciario. Se refiere a las cosas que se vuelven absolutamente inalienables por expresa prohibición legal (art. 2337 inc. 1º), como sucede en el caso de que un río forme un nuevo lecho en un terreno de propiedad privada, ya que el terreno en cuestión pasa a formar parte del dominio público del Estado (art. 2340 inc. 3). En el supuesto proemial hablabamos de pérdida “física” de la cosa, acá se trata de una pérdida “jurídica”. Pero las consecuencias son las mismas. La extinción también puede provenir de la expropiación por causa de utilidad pública, cuando el Estado, obrando unilateralmente, adquiere bienes de los particulares, previo pago de una indemnización. Como el fiduciario es el titular very del inmueble que el poder público pretende expropiar, él será el sujeto pasivo de la expropiación, y por ende, parte en el juicio expropiatorio. Y a él también le corresponderá la indemnización. Si se cumple después la condición o plazo resolutorio, el fideicomisario tendrá derecho a que se le entregue la indemnización en lugar de la cosa objeto del contrato. c) Transmisión del dominio a terceros. Teniendo el fiduciario la potestad de enajenar la cosa cuando lo requieran los fines del fideicomiso, cabe preguntarse si los derechos que adquieran los terceros estarán sujetos a la resolución o si, al contrario, ésta no tendrá ningún efecto contra ellos. El art. 3270 del Código Civil establece: “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o m s extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.” Esta es la regla denominada nemo plus iuris. Pero la reforma que introduce al Código la ley 24.441, también modifica el art. 2670 agregando: “Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial”. Por lo tanto, en forma expresa queda zanjada la cuestión. La norma no distingue entre adquirentes a título oneroso o gratuito; todos estarían a salvo de las consecuencias de la extinción del dominio fiduciario. Tampoco requiere buena fe del tercero adquirente. Esta nueva normativa es muy cuestionada: por un lado la ley permite que se asegure la publicidad registral en cuanto a la existencia de la propiedad fiduciaria, y sin embargo, permite también que los terceros que adquieran derechos del fiduciario obviamente conociendo la situación por estar inscripta en el registro correspondiente, se hallen en una mejor situación que la de su antecesor y que la de quienes resulten beneficiarios según el contrato, los cuales no podrán ejercer acciones contra dichos terceros para recuperar las cosas salidas del patrimonio fideicomitido. El negocio fiduciario apunta a que el fiduciario sea propietario por un tiempo al cabo del cual debe retransmitir al fiduciante o a quien resulte beneficiario; entonces cabe preguntarse que recibirá el fideicomisario si el fiduciario le trasmitió la cosa a otro, y contra éste la resolución no produce efecto alguno. Sin perjuicio de lo expuesto, si el fiduciario se desprende de las cosas fideicomitidas, el precio que reciba por ellas, o las cosas que adquiera con ese dinero debe ser transmitido al fideicomisario. Lo mismo ocurre en caso de expropiación, o con el dinero que pueda recibir de la aseguradora en caso de destrucción de la cosa. d) Abandono abdicativo. El abandono abdicativo (donde no existe vínculo jurídico entre el adquirente y su antecesor) o el abandono traslativo (cesión), extingue el dominio fiduciario de inmuebles, porque en ambos casos se produce una trasmisión en la que el adquirente tendrá un derecho mejor que su antecesor (art. 2670). e) Prescripción adquisitiva. El inmueble que pertenece al fiduciario puede ser adquirido por prescripción adquisitiva por un tercero como cualquier otro inmueble. Esto provoca la extinción absoluta del dominio fiduciario en materia inmobiliaria, y el usucapiente se convierte en un dueño pleno o perfecto. El fideicomisario puede intentar contra terceros poseedores la acción reivindicatoria. Pero si no ha sucedido el evento resolutorio, no podría reivindicar a nombre propio porque su derecho está subordinado al cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo, y hasta podría acontecer que la condición se cumpla o el plazo venza después de consumada la prescripción en favor del tercero. f) Extinción del pactum fiduciae El negocio fiduciario que sirve de causa al dominio fiduciario, después de formado no puede ser modificado, en principio, por la voluntad individual de cada uno de los contratantes. Pero puede serlo por las partes de común acuerdo, lo que en algunos casos puede implicar la extinción del dominio fiduciario y su conversión en un derecho de propiedad pleno o perfecto. (por ejemplo si modifican el contrato suprimiéndole las cláusulas resolutorias y hacen que inmediatamente pase la cosa al fideicomisario). Este supuesto de extinción por acuerdo de partes se denomina rescisión; y cabe agregar también como supuestos de extinción del negocio o pacto fiduciario la revocación (ya se trató supra) y la confusión (cuando se reúnen en cabeza de la misma persona las calidades de fiduciario y de fideicomisario). La confusión no puede perjudicar a los derechos adquiridos por terceros, los que no se extinguen. g) Imposibilidad de que se cumpla la condición resolutoria o de que se verifique dentro del plazo máximo legal. En ambos supuestos, sin necesidad de requerimiento ni actuación judicial alguna, el dominio pasa al fideicomisario, pero para que lo adquiera será necesaria la tradición (art. 1371, inc. 2). XII. Liquidación: La ley 24.441 estableció un sistema para la liquidación de patrimonios en el que predomina la extrajudicialidad y la autonomía de la voluntad. Y aunque el art. 16 diga que la liquidación estará a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes, nada impide pactar lo contrario. Las partes pueden celebrar un convenio de liquidación, que contenga, entre otros elementos: a) causales de liquidación; b) formas de liquidación; c) encargado de realizarla; d) plazos, publicidad, carga de los costos, sanciones por incumplimiento, etc. La regla para la liquidación del fideicomiso ordinario la establece el art. 16: “Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, Las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24.” Buscar: Secciones Locaciones Urbanas Sobre el Derecho Derecho Civil Derecho Comercial Derecho Empresarial Modelos Contactenos (+5411) 6089.0447 (+5411) 6089.0561 2018 - Rodolfo Martín Barbieri - Todos los derechos reservados Barbieri & Fernandez - Estudio Jurídico - Carlos Croce 1492, Banfield Oeste (1828) Buenos Aires, Argentina Tel/Fax: (+5411) 6089.0447 | (+5411) 6089.0561 - Email: estudiobarbierifernandez@gmail.com