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Testamento por acto público | Rodolfo Martín Barbieri

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Ley 340 Libro Cuarto. De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes Sección primera. De la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían Título XII. De las formas de los testamentos Capítulo II. Del testamento por acto público TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO El testamento puede otorgarse por escritura pública. Se rige por las disposiciones generales de los arts. 997 y siguientes del Código Civil. Ventajas: -La intervención de un escribano es garantía de que no se harán mandas inoficiosas o que por distintos motivos no puedan cumplirse. -Es más seguro. Inconvenientes: -El rígido formalismo, ya que la más mínima desviación de las formas impuestas por la ley entraña la nulidad. -No permite guardar el secreto de las disposiciones de última voluntad (ya que lo conocerán los testigos, el escribano, el que lo escribe, etc.) Hay un caso en que la escritura pública será  la única forma posible cuando el testador no sepa o no pueda escribir, ya que, tanto el testamento ológrafo como el cerrado, deben ser escritos de puño y letra. Incapacidades: Además de las generales para testar (no tener 18 años, ser sordomudo, demente, etc.); el Código establece algunas especiales: Conforme al art. 3651, no pueden usar de esta forma el sordo, el mudo y el sordomudo. Por el art. 3656 la incapacidad del mudo no tiene sentido, ya que puede darle una minuta al escribano; y la del sordo tampoco la tendría porque puede leer. Entonces, solamente los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito deberían estar impedidos de testar por esta forma. Conforme al art. 3652, los ciegos pueden usar de esta forma. MODO DE ORDENAR LAS DISPOSICIONES AL ESCRIBANO: Conforme al art. 3656 hay tres formas válidas: a- Dictarlas; b- Darle el testamento ya escrito; c- Darle las disposiciones que debe contener para que él las redacte en la forma ordinaria. El dictado es una modalidad desaparecida; en la práctica, el causante da sus instrucciones al escribano antes del acto, verbalmente o por escrito, para que éste tenga preparada la escritura en el acto de testar. DESARROLLO DEL ACTO: Entregadas las instrucciones al escribano, éste redacta la escritura. Escrito ya el testamento en el protocolo, se desarrolla el acto solemne en presencia de los testigos, que deben ver al testador; el escribano da lectura al testamento y luego lo firman el otorgante, los testigos y él mismo. (art. 3658) ENUNCIACIONES QUE DEBE CONTENER LA ESCRITURA: A) Lugar y fecha (art. 3657); B) Nombre, residencia y edad de los testigos (art. 3657), bajo pena de nulidad. en cuanto a la edad debe decirse cuantos años tiene y no solamente indicar que es mayor de edad (lo que dió lugar a numerosas nulidades); aunque en la actualidad basta con la mención de que es mayor de edad; C) Debe expresar si el testamento ha sido dictado por el otorgante o si ha dado por escrito sus instrucciones (art. 3657); D) Si el testador no sabe o no puede firmar se debe dejar constancia de la razón por la cual no puede hacerlo. Lo mismo respecto de los testigos (art. 3658); E) Debe expresarse que ha sido leído en presencia de los testigos y el otorgante (art. 3658). FIRMA: Del escribano, el testador y los testigos es requisito esencial para la validez del acto (art. 3658). Sólo está  excusado de hacerlo el otorgante, cuando no supiere o no pudiere firmar; pero si sabiendo firmar, dice que no firma por no saber, el acto es nulo, aunque esté firmado por otra persona, o por un testigo a su ruego (art. 3660). Si el testador no supiere firmar, podrá  hacerlo por él otra persona o un testigo; en este último caso, dos de ellos por lo menos deben saber firmar (art. 3661). Cuando el que firma por el testador es uno de los testigos, basta que firme el acto una sola vez. Si la firma es puesta por una persona que no sea testigo, la ley no requiere en él ningún tipo de condición personal especial, pero debe tratarse de una persona capaz. Los escribanos acostumbran hacerle estampar al pie la impresión digital del testador que no firma. De esta prác tica no hay sanción legislativa. En caso de que el otorgante no pueda firmar, se aplica lo dicho, pero la escritura deber  expresar la causa por la cual no puede hacerlo. (art. 3662). El ciego puede negarse a firmar la escritura, por no tener conciencia donde está  firmando y conocimiento de lo que firma. DISPOSICIONES RELATIVAS AL ESCRIBANO: Incapacidad: (art. 3653). El escribano pariente del testador en línea recta, en cualquier grado que sea, y en la línea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o de afinidad inclusive, no puede concurrir a la redacción del testamento. Si lo hace el testamento es nulo (art. 985). DISPOSICIONES HECHAS A FAVOR DEL ESCRIBANO: El escribano, su esposa y sus parientes consanguíneos o a fines dentro del cuarto grado no podrán aprovecharse de lo que en el testamento se disponga a su favor (art. 3664). En cambio puede ser designado albacea (art. 3848). Para Borda es una lamentable incongruencia legal. Por que éste, amén de que percibe honorarios, en muchos casos fue un factor de perturbación entre los herederos. Hay fallos que declararon en ciertos casos la nulidad absoluta de la cláusula testamentaria que designaban albacea al escribano actuante. DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS TESTIGOS: Se aplican las reglas generales de los arts. 3696 y siguientes del Código Civil, y además se establecen algunas especiales: Los testigos deben ser tres (art. 3654), es un número mínimo, pudiendo ser más. En cuanto a la residencia, el art. 3654 dice que deben tenerla en el lugar. El art. 3655 alude al municipio, y el art. 3701 dice que “deben residir en el distrito”. Como las expresiones no son muy específicas, Borda entiende que otorgando testamento dentro del ejido municipal, basta con que el testigo resida allí. Si fuera en el campo, es suficiente que resida dentro del partido o departamento provincial correspondiente al lugar. Los ciegos no pueden ser testigos (art. 3708). FIRMA DE TESTIGOS: Deben firmar la escritura. Todos los presentes si saben hacerlo; pero la ley admite que hasta dos de los tres testigos no sepan hacerlo, en cuyo caso el tercero firmará  por ellos, debiendo dejarse constancia expresa en la escritura de esa circunstancia (art. 3658). Pero si el testador no supiere o no pudiere firmar, por lo menos dos de los testigos deben saber hacerlo (arts. 3661 y 3662). La ley no ha establecido la pena de nulidad para el testigo que afirma no saber firmar, cuando en realidad sabe hacerlo. PRESENCIA DE LOS TESTIGOS: Conforme al art. 3654, el testamento debe ser hecho rates escribano público y tres testigos. Hoy se admite unánimemente que los testigos sólo deben estar presentes en el momento en que se lee y firma el testamento. En la práctica jamás se hallan presentes mientras se lo protocoliza, diligencia que se cumple en la escribanía en forma reservada. 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